El alcance del consentimiento de los grupos indígenas para hacer reformas genera dudas entre los constitucionalistas.
El pleno de la Convención Constitucional (CC) aprobó casi la totalidad del informe de la Comisión de Armonización para los diversos capítulos de la propuesta de la nueva Constitución, que constará de 388 artículos permanentes, y que -tras ser entregada al presidente Gabriel Boric el 4 se julio- será plebiscitada el 4 de septiembre, pero el alcance del consentimiento de los pueblos originarios para hacer reformas genera controversias.
«¡La noticia del día! Para reformar la Constitución de la Convención necesitará aprobación previa indígena. Pleno rechazó la norma armonizada que buscaba limitar el consentimiento. Chao aprobar para reformar’, escribió en las redes sociales el convencional de Vamos por Chile Bernardo Fontaine junto a una foto del segundo párrafo del artículo 191.
En él, correspondiente al Capítulo VI de «Estado regional y organización territorial», se señala que «los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución».
Este párrafo de la propuesta constitucional armonizada ya generó un amplio debate entre los convencionales y constitucionalistas.
¿Cuán amplio es el ámbito en que se deberá contar con el consentimiento previo de los pueblos originarios? Ese, precisamente, es el eje de la discusión.
La convencional Tammy Pustilnick respondió: «En el ámbito de las entidades territoriales»; mientras que Elisa Loncon sostuvo «Consulta y consentimiento funcionan de manera distinta de acuerdo al Convenio de la OIT y que el segundo procedimiento apunta a casos muy calificados».
Dos interpretaciones
El constitucionalista Jorge Correa Sutil afirmó: «Es muy probable que el alcance del consentimiento de los pueblos indígenas genere debate y necesite ser resuelto por tribunales. Me parece que caben dos interpretaciones».
Y agregó: «Una amplia, que supondría que todo asunto o materia que afecte a los pueblos originarios en sus derechos necesite contar con su consentimiento, incluyendo, por ejemplo, cualquier modificación a los derechos, prerrogativas y privilegios que les otorga la Constitución».
«Otra más restringida podría entender que este consentimiento es solo necesario para las medidas que se adopten en el ámbito de la organización territorial, dado que la disposición se encuentra en ese capítulo», completó.
Correa Sutil, en referencia al párrafo en cuestión, sostuvo; «A mi juicio, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la interpretación amplia es más razonable. Primero por el lenguaje de la disposición, la que exige consentimiento cada vez que un asunto afecte a los pueblos originarios en sus derechos. Y en segundo lugar, por el artículo en que se encuentran, el que dispone que el derecho de los habitantes a participar en las decisiones públicas en sentido amplio. Incluyendo la formulación de toda política pública», explicó.
Una contradicción
El también constitucionalista Javier Couso recordó que la comisión de Armonización buscó corregir la norma, pero esto no fue apoyado por el pleno.
«Coincido con la comisión en que acá había una contradicción, incoherencia o incongruencia. La tesis de que lo que aquí se aprobó, entiendo que fue del convencional Bernardo Fontaine, de que este consentimiento regiría para cualquier tipo de acto, reforma constitucional, inversión, ley, lo que fuere. No se entiende si existe la consulta en términos del Convenio 169 en todo el resto del texto constitucional» consideró.
Y añadió: «Hay como cinco normas en el resto del texto que hablan sobre la consulta indígena en los términos del 169 y la única mención a la palabra consentimiento está en un contexto muy acotado. No se entendería que hubiera consulta indígena si ya estuviera cubierto por un consentimiento en los términos generales que algunos han interpretado. Aun así me parece confuso».
«A mi juicio esto tiene que ser interpretado muy restrictivamente a la participación en los territorios indígenas en el contexto del estado regional. Pero entiendo que hay una confusión que eventualmente va a tener que resolver la Corte Constitucional, de aprobarse la nueva Constitución», concluyó.
Una sentencia
La ex presidente del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, también reparó en el hecho de que la comisión de Armonización no logró que se aprobase una enmienda al texto.
«Al haberse rechazado la indicación de la comisión de Armonización de exigir consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, ha quedado afinada la norma original del borrador en cuanto a que deben ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen, lo que excluiría la consulta específica en temas de reforma constitucional», opinó.
«Por lo demás, el propio Convenio 169 refiere la consulta a medidas legislativas o administrativas que además sean susceptibles de afectarles directamente. Pero no habría ‘deber’ de consultarles reformas constitucionales que no son medidas legislativas no administrativas», profundizó.
Peña, por último, aseguró: «En la declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas la que agrega que la consulta debe tender a `obtener su consentimiento libre, previo e informado’ antes de adoptar `medidas legislativas y administrativas’. Es conveniente haber eliminado esa frase porque se inserta en una ´declaración’, no en un tratado vinculante para los Estados desde el punto de vista del derecho internacional».
